Иностранные компании инвестируют свой капитал в российскую экономику. Поэтому изменения российского налогового законодательства всегда представляли интерес для инвесторов. Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль у иностранной организации зависит от того, есть у нее постоянное представительство в России или нет. Самостоятельно формировать налоговую базу, исчислять и уплачивать налог на прибыль, а также представлять налоговую декларацию обязаны только те иностранные организации, которые имеют такие представительства.

Определение постоянного представительства для целей исчисления налога на прибыль следует искать не в гражданском, а в налоговом законодательстве, а именно в статье 306 Налогового кодекса. Однако нормы этой статьи можно применить не всегда. Так, если иностранная организация является лицом с постоянным местопребыванием в государстве, с которым у России заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, приоритетными будут положения данного международного договора. На это указано в статье 7 НК РФ. Если такого соглашения нет или в нем предусмотрено действие российских норм, деятельность иностранной организации в России приводит к образованию постоянного представительства при одновременном наличии признаков, установленных пунктом 2 статьи 306 Кодекса.

Первый признак. У иностранной организации в России должны быть отделение, филиал, представительство, бюро, контора, агентство или любое иное обособленное подразделение. Иногда деятельность иностранной организации приводит к возникновению постоянного представительства, даже если на территории России у нее нет обособленного подразделения. Например, функции представительства осуществляет другое юридическое или физическое лицо. В этом случае постоянное представительство возникает по месту ведения деятельности указанных лиц.

Второй признак. Иностранная организация на территории России должна осуществлять предпринимательскую деятельность. В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В то же время в пункте 3 статьи 307 НК РФ упомянута ситуация, когда отделение иностранной организации не ведет предпринимательской деятельности, но при этом может образовать постоянное представительство. Это происходит, когда иностранная организация осуществляет в России деятельность подготовительного или вспомогательного характера в интересах третьих лиц, не предусматривающую получения дохода.

Третий признак. Иностранная компания должна вести деятельность на регулярной основе. Постоянное представительство считается образованным с момента, когда отделение иностранной организации начало регулярно осуществлять предпринимательскую деятельность.

В Налоговом кодексе критерии ведения деятельности на регулярной основе не установлены. В общепринятом понимании регулярными являются действия, которые повторяются неоднократно через сопоставимые промежутки времени. Налоговые органы рекомендуют признавать регулярной деятельность иностранной компании через российские обособленные подразделения, которая осуществляется в течение периода, превышающего 30 календарных дней в году. При этом непрерывность ведения деятельности значения не имеет. Между тем единичные хозяйственные операции, совершаемые на российской территории, не могут рассматриваться в качестве регулярной деятельности.

В пункте 2 статьи 306 НК РФ указаны виды деятельности иностранных компаний, которые приводят к образованию постоянного представительства. Это, в частности, пользование недрами и другими природными ресурсами, проведение строительных работ, установка, монтаж, обслуживание и эксплуатация оборудования. При осуществлении таких видов деятельности постоянное представительство возникает при наличии всех признаков, поименованных в пункте 2 статьи 306 Кодекса.

Однако некоторые виды деятельности иностранной организации в России (если отсутствуют признаки постоянного представительства), а также отдельные факты не приводят к образованию постоянного представительства. Они перечислены в пунктах 4—9 статьи 306 Налогового кодекса. Это, например, деятельность подготовительного и вспомогательного характера, деятельность через брокера, комиссионера и других посредников. К фактам, не приводящим к образованию постоянного представительства, относится факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества, факт владения ценными бумагами, долями в капитале российских организаций (таблица 1 и 2).